Luigi Ferrajoli: Per un Costituzionalismo globale
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Scritto da Franco Calamida, 23-09-2017 18:23

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Il Costituzionalismo ha un futuro solo se allargato oltre lo Stato .Scive Ferrajoli
Questa , almeno credo , è la nuova frontiera della cultura della sinistra .
Ma sul questo confine non c'è nessuno , o quasi , perchè non c'è più la sinistra
. Eppure questo saggio merita di essere letto .
Le diseguaglianze e i drammi del mondo sono così profondi che non si può ,
non si deve rinunciare a rifondare la politica , cioè ad affrontarle e contrastale.
Franco Calamida

 

 

Luigi Ferrajoli

Costituzionalismo oltre lo Stato


Indice sommario


1. Nascita e crisi del paradigma costituzionale

1.1. Ombre e luci del Novecento. Un’eredità: il paradigma costituzionale      2
1.2. Le novità strutturali del paradigma costituzionale                                     4
1.3. I processi decostituenti in atto                                                                    6
1.4. Un capovolgimento della gerarchia democratica dei poteri                      8
1.5. Tre fattori dei processi decostituenti                                                          9



2. Il costituzionalismo ha un futuro solo se allargato oltre lo Stato

2.1. Quattro possibili espansioni del paradigma costituzionale                     12
2.2. Per un costituzionalismo sociale                                                              15
2.3. Per un costituzionalismo di diritto privato                                               18
2.4. Per un costituzionalismo dei beni fondamentali                                       21
2.5. Per un costituzionalismo globale                                                              24



3. Il futuro del costituzionalismo 

3.1. Le condizioni di un costituzionalismo oltre lo Stato                                  29
3.2. Separare i partiti dallo Stato                                                                      30
3.3. Separare le funzioni di garanzia dalle funzioni di governo                       32
3.4. Separare le funzioni pubbliche dai poteri economici e finanziari privati  33
3.5. Obiezioni scettiche all’ipotesi di un costituzionalismo globale. Le insidie del
realismo nelle scienze sociali                                                                    35








Capitolo primo

Nascita e crisi del paradigma costituzionale




1.1. Ombre e luci del Novecento. Un’eredità: il paradigma costituzionale

Il secolo che abbiamo alle spalle è stato un secolo terribile: il secolo dei totalitarismi e degli imperialismi, segnato da quel male assoluto, senza precedenti né confronti nella storia, che è stato l’olocausto ad opera dei nazisti; il secolo di ben due guerre mondiali scatenate nel cuore della civiltà occidentale e costate decine di milioni di vite umane; il secolo della minaccia nucleare alla sopravvivenza del genere umano e delle aggressioni all’ambiente che pesano, sempre più spaventose, sul nostro futuro.
Ma il secolo XX è stato anche il secolo della nascita della democrazia politica e dell’affermarsi, nel senso comune, dei valori della pace, dell’uguaglianza e dei diritti umani: valori, non va dimenticato, che ancora nella sua prima metà non erano affatto tali. E’ stato inoltre il secolo della rifondazione della democrazia, nelle forme della democrazia costituzionale, in Italia, in Germania, e poi in Portogallo e in Spagna, grazie alle garanzie dei diritti e della stessa democrazia introdotte dalle nuove costituzioni rigide dopo la caduta di regimi totalitari o autoritari. Infine, è stato il secolo della rifondazione del diritto internazionale, grazie alla nascita dell’Onu e alle tante dichiarazioni e convenzioni internazionali e regionali sui diritti umani.
All’indomani delle tragedie della prima metà del secolo, l’umanità è stata dunque capace di fermarsi e di riflettere sul proprio futuro. C’è infatti un nesso che lega tra loro le ombre e le luci, gli orrori e le conquiste di questo nostro recente passato. Le luci e le conquiste si sono affermate per negazione e rifiuto delle ombre e degli orrori: come conquiste ottenute a costo delle terribili sofferenze che con esse si è voluto condannare e bandire dal futuro. Queste conquiste sono state essenzialmente due: la rifondazione del diritto a livello internazionale e della democrazia a livello statale, generata dalle dure lezioni impartite dalle tragedie delle guerre mondiali e dei totalitarismi.
Questa rifondazione ha investito, sul piano giuridico, sia le forme delle relazioni tra Stati che le strutture democratiche degli Stati nazionali. Così è stato per il divieto della guerra e per il rispetto dei diritti umani proclamati dalla Carta dell’Onu: “Noi, popoli delle Nazioni unite”, è l’incipit della Carta, “decisi a salvare le generazioni future dal flagello della guerra che per due volte nel corso di questa generazione ha portato indicibili afflizioni all’umanità e a riaffermare la fede nei diritti umani... abbiamo risoluto di unire i nostri sforzi per il raggiungimento di tali fini”. Ma così è stato anche per la rifondazione della democrazia in Europa: la costruzione, nei paesi liberati dai totalitarismi, dello stato costituzionale di diritto quale sistema rigido di principi e diritti fondamentali vincolanti per tutti i pubblici poteri e, per altro verso, il processo di integrazione avviato, dopo secoli di guerre e nazionalismi aggressivi, con la costruzione dell’Unione Europea.
C’è quindi un elemento che accomuna queste grandi eredità del secolo, conquistate a prezzo di tante terribili sofferenze. Queste conquiste sono state ottenute con una medesima operazione: la costituzionalizzazione del progetto giuridico della pace e dei diritti umani, inclusi quei diritti alla sopravvivenza che sono i diritti sociali. Il diritto espresso dai principi costituzionali è venuto così a configurarsi come un progetto normativo consistente in un sistema di limiti e vincoli a tutti i poteri, ai quali preclude la produzione di leggi con esso in contrasto e impone la produzione delle sue leggi di attuazione e delle sue tecniche di garanzia. Rispetto agli orrori del passato esso equivale a un “mai più”, cioè a una limitazione dei poteri altrimenti assoluti e selvaggi. Rispetto alle prospettive del futuro, esso equivale a un “dover essere”, imposto all’esercizio di qualunque potere quale fonte e condizione della sua legittimità giuridica e politica.
Certamente l’enunciazione dei diritti umani nelle carte costituzionali risale a ben prima: alle Dichiarazioni rivoluzionarie del Settecento e poi alle Costituzioni e agli Statuti dell’Ottocento. Non esisteva tuttavia, prima del 1948, una Carta internazionale dei diritti umani. Soprattutto, poi, il diritto internazionale disegnato tre secoli prima dalla pace di Westfalia era stato, fino al divieto della guerra stipulato nella Carta dell’Onu, un sistema di relazioni tra Stati sovrani, basato su trattati e perciò, di fatto, sulla legge del più forte. Quanto agli ordinamenti del vecchio stato legislativo di diritto, esisteva anche in essi un residuo di sovranità interna: il potere assoluto del legislatore. La legge, qualunque ne fosse il contenuto, era infatti la fonte suprema del diritto, non subordinata, almeno formalmente, neppure alle costituzioni e ai diritti in esse stabiliti. Esistenza e validità delle leggi, perciò, coincidevano. Lo Statuto albertino del Regno d’Italia, per esempio, era considerato da tutti una semplice legge, sia pure particolarmente solenne, e poté quindi essere stracciato, senza un formale colpo di stato, dalle leggi fasciste di Mussolini del 1925. Giacché non esisteva, nell’immaginario dei giuristi e nel senso comune, l’idea di una legge sulle leggi, essendo la legge – questo era il modello gius-positivistico della modernità e quello politico della democrazia – la sola fonte, perciò onnipotente, del diritto. Con la conseguenza che la politica, di cui la legge è il prodotto, era a sua volta onnipotente. Fu questa onnipotenza della politica, dentro e fuori degli ordinamenti statali – in breve, l’assenza di limiti alla sovranità, sia interna che esterna – che produsse, in Italia e in Germania, il suicidio delle democrazie e la catastrofe delle guerre mondiali.


1.2. Le novità strutturali del paradigma costituzionale

Tutto questo cambia radicalmente, quanto meno sul piano normativo, in quella straordinaria stagione costituente che fu il quinquennio 1945-1949, allorquando furono emanate le nuove carte costituzionali e internazionali: la Carta dell’Onu del 1945, la Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948, la Costituzione giapponese del 1946, la Costituzione italiana del 1948 e la Legge fondamentale della Repubblica federale tedesca del 1949. Nella temperie culturale e politica della Liberazione, ci si rese conto che il consenso di massa maggioritario, che pure aveva sorretto le dittature fasciste, non poteva restare la sola fonte di legittimazione dei sistemi politici, ma che ad esso dovevano aggiungersi i limiti e i vincoli dettati dai diritti fondamentali e dalla separazione dei poteri, identificati dal celebre articolo 16 della Dichiarazione del 1789 come costitutivi dell’idea stessa di costituzione. Per questo possiamo ben dire che l’antifascismo è un connotato genetico del paradigma costituzionale: perché sono precisamente la garanzia dei diritti e la separazione dei poteri che il fascismo aveva negato, insieme al principio della pace, e che del fascismo sono la negazione. 
Fu con la stipulazione di questi principi che fu disegnato, dalle costituzioni rigide del secondo dopoguerra, il paradigma della democrazia costituzionale: con la loro positivizzazione, in norme costituzionali rigidamente sopraordinate a qualunque potere incluso quello legislativo, quali limiti e vincoli normativi equivalenti a un solenne “mai più” agli orrori della guerra e dei fascismi. Si è trattato di un mutamento profondo, che ha investito sia la sovranità interna che la sovranità esterna degli Stati e ha cambiato sia la natura del diritto che quella della democrazia.
Si è dissolta anzitutto, grazie alla rigidità delle nuove costituzioni garantita dal controllo giurisdizionale di costituzionalità sulle leggi, la sovranità statale interna. Nella democrazia costituzionale non esistono più poteri sovrani assoluti, legibus soluti perché non sottoposti al diritto. Anche quell’ultimo residuo di governo degli uomini che era l’onnipotenza delle maggioranze parlamentari scompare con la soggezione della legislazione alla costituzione. La sovranità appartiene al popolo, affermano le odierne costituzioni. Ma questo principio equivale a una garanzia: in negativo vuol dire che la sovranità appartiene al popolo e a nessun altro e nessun potere costituito può usurparla; in positivo vuol dire che, essendo il popolo l’insieme dei cittadini, la sovranità equivale alla somma di quei frammenti di sovranità che sono i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti in capo a tutti e a ciascuno.
E’ d’altro canto venuta meno, con la subordinazione degli Stati al divieto della guerra contenuto nella Carta dell’Onu e ai diritti fondamentali stabiliti nelle tante carte sovranazionali, anche la loro assoluta sovranità esterna. Di fatto questa subordinazione è rimasta largamente ineffettiva. Gli Stati hanno continuato a rivendicare e a praticare, nelle relazioni internazionali, la loro sovranità assoluta, alla quale si è aggiunta, con la globalizzazione dell’economia e della finanza, la sovranità illimitata, anonima e irresponsabile dei mercati. Sul piano normativo, tuttavia, la comune soggezione degli Stati a un medesimo diritto ha cambiato il diritto internazionale, trasformandolo da sistema pattizio di relazioni bilaterali tra Stati sovrani, basato sui rapporti di forza e perciò destinato a degenerare nelle guerre, in un ordinamento giuridico agli Stati sopra-ordinato.
Per altro verso, è cambiata, con la rigidità delle nuove costituzioni, la natura del diritto. Le condizioni di validità delle leggi sono non più solo formali ma anche sostanziali, consistendo non più nel solo rispetto delle norme procedurali e di competenza sulla formazione delle decisioni, ma anche in un duplice vincolo di contenuto: in primo luogo nella coerenza delle norme prodotte con i principi costituzionali, e perciò nel divieto di produrre norme con essi in contrasto; in secondo luogo nella completezza del sistema normativo, e perciò nell’obbligo di introdurre le garanzie dei diritti tramite idonee leggi di attuazione. Grazie alla loro rigidità, le costituzioni vengono infatti sopraordinate alla volontà delle maggioranze: le leggi con esse in contrasto non prevalgono perché successive, ma sono destinate ad essere annullate, perché di livello inferiore, dalla giurisdizione costituzionale. Non è quindi più vero che ciascuna generazione può cambiare la costituzione e deciderne una nuova. La rigidità costituzionale vale a legare le mani delle generazioni presenti perché esse non amputino le mani, come accadde con il fascismo, delle generazioni future.
Correlativamente è cambiata la natura della democrazia, che non consiste più nel semplice potere delle maggioranze, ma altresì nei limiti e nei vincoli ad esso imposti a garanzia dei diritti fondamentali. Alla dimensione formale della democrazia, assicurata dalla rappresentanza politica, si è così aggiunta una dimensione sostanziale, consistente nelle garanzie dei diritti stabiliti costituzionalmente: in primo luogo nelle loro garanzie primarie, cioè nel divieto di lesione o restrizione dei diritti di libertà e di immunità e nell’obbligo delle prestazioni oggetto dei diritti sociali; in secondo luogo nelle loro garanzie secondarie o giurisdizionali, consistenti nell’annullamento delle leggi invalide per violazione delle garanzie primarie. Tutti i poteri, sia quello politici che quelli economici, almeno sul piano normativo, sono stati così subordinati al diritto, non soltanto quanto alle forme, ma anche quanto ai contenuti del loro esercizio: precisamente alla garanzia dei diritti fondamentali e al governo pubblico dell’economia, stipulati nelle costituzioni quali condizioni della pacifica e democratica convivenza.



1.3. I processi de costituenti in atto.

Purtroppo né la politica ha mai accettato interamente questa soggezione al diritto, né l’economia ha mai accettato questo governo da parte della politica. Non solo. Questa duplice subordinazione non è mai stata teorizzata seriamente e forse neppure adeguatamente compresa dalla filosofia giuridica e dalla filosofia politica, che l’hanno generalmente trascurata insieme alla conseguente, virtuale divaricazione tra il progetto costituzionale e l’esercizio dei poteri politici ed economici, l’uno quale “dover essere” dell’altro. Quanto al rapporto tra diritto ed economia, l’ideologia liberista l’ha addirittura capovolto, affermando il primato della lex mercatoria quale vera, rigida norma fondamentale del nuovo ordine globale, ben più di tutte le carte costituzionali.
E’ stato anche su questo vuoto culturale che è maturata la crisi del paradigma costituzionale. Perduta la memoria dei “mai più” opposti agli orrori del passato e rimosse le costituzioni dall’orizzonte della politica – non solo le costituzioni nazionali, ma anche la Carta dei diritti dell’Unione Europea e quell’embrione di costituzione del mondo che è formato dalla Carta dell’Onu e dalle tante carte e convenzioni internazionali dei diritti umani – si sono sviluppati, ai diversi livelli, molteplici processi decostituenti. E’ in crisi la legalità internazionale, essendo stata riesumata, con le guerre della Nato, la dottrina della guerra giusta, ed essendosi la globalizzazione affermata come un vuoto di diritto pubblico, colmato da un pieno di diritto privato. E’ in crisi quel grande progetto che è stato il processo di integrazione europea, a causa dell’assurda architettura istituzionale dell’Unione e delle politiche miopi e autolesioniste dei suoi organi di governo: essendo stati creati un mercato comune e una moneta unica ma non un governo politico dell’economia, le uniche regole di convivenza che gli Stati membri sono stati capaci di inventare per proteggere le loro produzioni e garantire la libera concorrenza sono state infatti il divieto dei governi di intervenire nell’economia con aiuti alle loro imprese, anche a costo di lasciarle fallire e di accrescere la disoccupazione, e l’obbligo del pareggio di bilancio e della riduzione dei debiti esteri, anche a costo di ridurre le spese sociali. Al passo indietro degli Stati nel governo dell’economia e della società ha così fatto seguito un passo avanti dei mercati. Al venir meno delle sovranità nazionali e alla riduzione delle sfere pubbliche dei singoli Stati non hanno corrisposto né l’affermazione di una sovranità politica dell’Unione, né la costruzione di una sfera pubblica europea in grado di supplire all’indebolimento delle sfere pubbliche nazionali nella garanzia dei diritti fondamentali. Tanto meno ha corrisposto lo sviluppo di una sfera pubblica internazionale all’altezza delle sfide provenienti dai poteri globali, sia economici che finanziari, i quali si sono così sviluppati, in assenza di limiti giuridici, come poteri selvaggi, di fatto dotati di una sovranità assoluta, impersonale, anonima, invisibile e irresponsabile.
E’ chiaro che questi processi hanno minato alle radici entrambe le dimensioni delle democrazie nazionali: sia le forme della rappresentanza politica che i vincoli di contenuto imposti dalle costituzioni. Gran parte dei poteri politici ed economici che contano si sono infatti trasferiti fuori dei confini nazionali, sottraendosi sia alla rappresentanza politica che ai limiti e ai vincoli costituzionali; sia alle forme della democrazia che a quelle dello stato di diritto, entrambe ancorate ai territori degli Stati. Ma entrambe queste dimensioni della democrazia sono entrate in crisi soprattutto per fattori endogeni: il crollo della rappresentatività dei nostri sistemi politici e il declino del progetto costituzionale che stanno riducendo la democrazia alle sole forme democratiche delle competizioni elettorali per l’investitura di un capo e così trasformandola in quella che Michelangelo Bovero ha di recente chiamato “autocrazia elettiva”.



1.4. Un capovolgimento della gerarchia democratica dei poteri

Si sono in questo modo ribaltati, con la crisi del paradigma costituzionale, i rapporti tra società e rappresentanza politica, quelli tra parlamenti e governi e quelli tra politica ed economia. Non sono più le forze sociali organizzate nei partiti che indirizzano dal basso la politica delle istituzioni rappresentative, ma è il ceto politico che gestisce i partiti, politicamente neutralizzati dal loro sradicamento sociale. Non sono più i parlamenti rappresentativi che controllano i governi ancorandoli alla loro fiducia, ma sono i governi che controllano i parlamenti attraverso le loro maggioranze parlamentari rigidamente subordinate alla volontà dei capi. Non sono più le istituzioni di governo politicamente rappresentative che disciplinano l’economia e la finanza, ma sono sempre più i poteri economici e finanziari globali che impongono ai governi, in difesa dei loro interessi e in assenza di una sfera pubblica alla loro altezza, regole e politiche antisociali legittimate dalle leggi del mercato pur se incompatibili con i limiti e i vincoli costituzionali. Si è insomma determinato un capovolgimento di quella che possiamo chiamare la gerarchia democratica dei poteri; la quale vorrebbe al vertice i poteri delle forze sociali organizzate nei partiti come titolari delle funzioni di indirizzo politico, poi i poteri della sfera pubblica legittimati dalla rappresentatività politica dei parlamenti e dal rapporto di fiducia che lega a questi i governi, infine i poteri economici e finanziari che dovrebbero sottostare alle regole e ai controlli dettati dai pubblici poteri. Oggi, al contrario, il primato del mercato sulla politica e della politica sulla società è stato provocato dalla smobilitazione sociale dei partiti. La comunicazione politica è sempre più dall’alto verso il basso e sempre meno dal basso verso l’alto; sempre più propaganda diretta a ottenere il consenso e sempre meno mandato popolare.
E’ del resto questa sterilizzazione delle basi sociali della politica la prima condizione necessaria della cosiddetta “governabilità”, comunemente identificata come il massimo valore politico. La seconda condizione è stata il cedimento delle funzioni di governo dalla politica al mercato favorito, tra l’altro, dal finanziamento privato dei partiti, dalla pressione delle lobby, dai tanti conflitti di interesse e dai fenomeni di corruzione sempre più diffusi. La terza condizione è stata la mutazione in senso verticistico e tendenzialmente autocratico dei sistemi politici, di cui in Italia si è perfino tentato la formale costituzionalizzazione con le riforme istituzionali volute dal governo Renzi: in tanto, infatti, possono essere agevolmente adottate dai governi le politiche anti-sociali dettate dai mercati – dai tagli alle spese sociali alla dissoluzione dei diritti dei lavoratori – in quanto la società sia appunto “governabile”, grazie alla trasformazione dei parlamenti in propaggini dei governi e alla degenerazione dei partiti in apparati personalizzati, al servizio dei loro capi e separati dalla società.



1.5. Tre fattori dei processi decostituenti

A questa ristrutturazione in senso antidemocratico del sistema dei poteri e al passo indietro della sfera pubblica dalle sue classiche funzioni di governo dell’economia concorrono altri tre potenti fattori. Il primo fattore è l’asimmetria tra il carattere globale dell’economia e della finanza, determinato dalla liberalizzazione della circolazione delle merci e dei capitali, e i confini ancora prevalentemente statali sia del diritto che della politica. Sul piano giuridico la globalizzazione si manifesta infatti come un vuoto di diritto pubblico colmato da un pieno di diritto privato prodotto autonomamente, per via negoziale, dagli stessi attori dell’economia. E’ chiaro che i poteri economici e finanziari, in assenza di una sfera pubblica alla loro altezza, si sviluppano come poteri selvaggi, non più regolati dagli ordinamenti statali ma al contrario in grado di orientare a loro vantaggio le politiche degli Stati. Anche sotto questo aspetto il rapporto tra Stato e mercato si è ribaltato: non sono più gli Stati che garantiscono la concorrenza tra le imprese, ma sono le grandi imprese che mettono in concorrenza gli Stati privilegiando, per i loro investimenti, i paesi nei quali possono più facilmente sfruttare il lavoro, inquinare l’ambiente e corrompere i governi.  
Il secondo fattore di questo ribaltamento della gerarchia democratica dei poteri è di carattere culturale. Consiste nel potente sostegno ad esso prestato, negli anni in cui è stata proclamata la fine delle ideologie, dall’ideologia liberista, cui ha fatto riscontro il vuoto politico, intellettuale e morale della sinistra, da anni totalmente subalterna all’egemonia di questo nuovo e aggressivo pensiero unico. Questa egemonia si è manifestata in un duplice svuotamento, della politica e del diritto, corrispondente a una duplice crisi della ragione: della ragione politica, consistente nella cura dell’interesse generale, e della ragione giuridica, consistente nel progetto costituzionale dell’uguaglianza, della dignità della persona e della garanzia dei diritti fondamentali, sostituite entrambe da una sola ragione, la ragione economica, il cui unico criterio di razionalità è lo sviluppo economico e la crescita della ricchezza, poco importa se a vantaggio di tutti o di una piccola minoranza di ricchi. Le leggi dell’economia hanno così prevalso su quelle del diritto. Le vere norme fondamentali dell’odierna globalizzazione non sono più le carte costituzionali e internazionali dei diritti con i loro principi di uguaglianza, solidarietà e dignità delle persone, ma le regole inflessibili del mercato. E il linguaggio dell’economia, che ignora totalmente concetti come costituzionalismo, uguaglianza e diritti fondamentali, ha ormai sostituito sia il linguaggio del diritto che quello della politica come il linguaggio del potere nel quale vengono formulati i problemi e le loro soluzioni. “Non ci sono alternative” è la tesi pseudo-realistica ripetuta da tutti i governanti, a sostegno della loro abdicazione al dominio indiscusso dei poteri economici e finanziari; che è una tesi equivalente al suicidio non soltanto della democrazia, ma ancor prima della politica, ridotta da funzione di governo e di innovazione a tutela degli interessi generali a funzione parassitaria e subalterna ai poteri del mercato. Venuto meno il governo politico dell’economia, la politica si è così trasformata in tecnocrazia, cioè in una forma di potere che, come ammonì Norberto Bobbio, è antitetica alla democrazia. Questo e non altro è il senso delle cosiddette politiche di austerità: l’attuazione tecnica, tramite prescrizioni, controlli e sanzioni, delle regole dell’economia, pur se in contrasto con tutti i principi costituzionali formulati negli stessi Trattati e con la ragion d’essere dell’Unione. E’ precisamente la tecnocrazia, infatti, che si accredita come la sola attività di governo razionalmente corretta, perché priva di alternative razionali rispetto alla sola ragione, quella appunto del mercato, alla quale la politica ha accettato di subordinarsi.
Il terzo fattore della crisi della democrazia politica e del ribaltamento dei rapporti tra sfera pubblica e sfera privata è stato il processo di spoliticizzazione e disgregazione delle nostre società. La perdita di senso della politica e la crescita delle disuguaglianze, in contraddizione con le promesse costituzionali di uguaglianza e di garanzia dei diritti, retroagiscono infatti sulla società, alimentando la sfiducia e il disprezzo dei cittadini per il ceto politico, per la sfera pubblica e per le stesse istituzioni democratiche, frustrandone l’impegno civile e orientandoli alla cura dei loro interessi personali, fino a favorire i fenomeni della illegalità diffusa e della corruzione. Ne conseguono il crollo dello spirito civico e lo sviluppo della paura, dell’aggressività e degli egoismi sociali che formano il terreno di coltura di due perversioni della rappresentanza politica che accomunano sia le politiche anti-sociali liberiste che l’anti-politica populista, sia il populismo governativo dall’alto che quello antigovernativo dal basso. La prima perversione consiste nella sostituzione delle tradizionali mediazioni svolte da partiti radicati nella società con il rapporto diretto, organico, tra capi e popolo, inteso il popolo come un tutto indifferenziato. La seconda, strettamente connessa alla prima, è un’operazione demagogica di indubbia efficacia nella conquista del consenso, sperimentata con successo, negli Stati Uniti, dal neopresidente Donald Trump: fomentare la guerra tra poveri, alimentandone e mobilitandone gli istinti peggiori – la paura, l’egoismo, il razzismo – contro i soggetti più deboli ed emarginati della società; rompere i legami sociali; scatenare la rabbia e l’odio contro le minoranze e i “diversi”; mettere i penultimi contro gli ultimi e gli ultimi contro i penultimi: i poveri e gli emarginati contro i migranti, i non garantiti contro i garantiti, i maschi contro le donne, in generale gli emarginati e gli esclusi contro quanti sono ancora più esclusi o viceversa, onde ottenere il consenso degli uni attraverso, volta a volta, la riduzione dei diritti degli altri.
E’ stata così ribaltata la direzione del conflitto sociale: non più la lotta di classe di chi sta in basso contro chi sta in alto, ma al contrario la lotta di chi sta in basso verso chi sta ancora più in basso, a totale beneficio di chi sta in alto. Di qui il ribaltamento, altresì, delle identità collettive: la distruzione delle vecchie soggettività politiche collettive, generate dalle lotte inclusive e solidali contro le disuguaglianze, e la loro sostituzione con soggettività di tipo identitario – razzista o religioso o nazionalista o maschilista – basate al contrario sulla lotta escludente contro le differenze di etnia, di religione, di nazionalità, di sesso di opinioni politiche e di condizioni personali e sociali. Che è un singolare capovolgimento dei parametri dell’uguaglianza identificati dall’articolo 3 della Costituzione italiana; il quale nel primo comma afferma la “pari dignità sociale” di tutte le differenze di identità che fanno di ciascuna persona un individuo diverso da tutti gli altri e di ciascun individuo una persona come tutte le altre, mentre nel secondo comma identifica nelle disuguaglianze gli “ostacoli” che la Repubblica ha “il compito di rimuovere” perché “impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. E’ poi evidente che al crollo delle identità e delle soggettività collettive corrispondono la regressione delle soggettività individuali, il venir meno dell’impegno politico, il primato degli interessi personali e lo sviluppo dei fenomeni dell’illegalità diffusa, del voto di scambio e della corruzione. Che sono precisamente i fattori sociali del declino odierno delle nostre democrazie.


















Capitolo secondo

Il costituzionalismo ha un futuro 
solo se allargato oltre lo Stato



2.1. Quattro possibili espansioni del paradigma costituzionale

Domandiamoci a questo punto: è possibile fronteggiare la crisi odierna, cioè rifondare la democrazia, capovolgendo il ribaltamento ora illustrato della gerarchia democratica dei poteri? Una simile prospettiva è un’utopia, sicché dovremmo archiviare l’idea stessa di democrazia come l’illusione di una breve stagione del passato, oppure è un progetto politico che è possibile, anzi necessario realizzare, se si vuole garantire la civile e pacifica convivenza e mettere il genere umano al riparo da catastrofi altrimenti inevitabili?
Io credo che il principale sostegno alla prima ipotesi, quella dell’immutabilità dello stato di cose esistente, sia l’idea che non esistano alternative a quanto accade, ripetuta come ho già ricordato da tutti i governanti e dai loro sostenitori. E’ questa tesi che occorre anzitutto respingere come una palese ideologia di legittimazione. Non è vero, infatti, che non esistano alternative alle politiche attuali, rivelatesi oltre tutto fallimentari anche sul piano economico, essendo state tra le cause della crisi della quale continuano, paradossalmente, a riproporsi come terapia. Tanto meno è vero, come si vedrà più oltre, che la mancanza di politiche alternative sia dovuta alla mancanza di risorse per finanziarle. Nel capovolgimento odierno della gerarchia democratica dei poteri non c’è nulla di naturale né di necessitato, ma solo il frutto di un’abdicazione della sfera pubblica al suo ruolo istituzionale di governo dell’economia e di garanzia dei diritti di tutti.
E’ precisamente questo ruolo della sfera pubblica che forma la sostanza del paradigma costituzionale, il quale perciò non è solo una conquista e un lascito del passato, ma è anche un programma per il futuro. In un duplice senso. Nel senso, in primo luogo, che i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti sono tuttora in buona parte ineffettivi e devono ancora essere garantiti e concretamente soddisfatti mediante adeguate leggi di attuazione. E nel senso, in secondo luogo, che il paradigma della democrazia costituzionale può e deve essere allargato in quattro direzioni: 1) a garanzia di tutti i diritti fondamentali, non solo dei diritti di libertà ma anche dei diritti sociali; 2) nei confronti di tutti i poteri, non solo dei poteri pubblici ma anche dei poteri privati; 3) a garanzia non solo dei diritti fondamentali, ma anche di quei beni che, per il loro carattere vitale, possono anch’essi chiamarsi fondamentali; 4) a tutti i livelli, non solo al livello degli ordinamenti statali ma anche al livello del diritto internazionale.
Si tratta di quattro espansioni, tutte parimenti indispensabili, del paradigma garantista consegnatoci dalla tradizione. Con paradosso apparente, esse sono rese possibili dal carattere formale del paradigma costituzionale, la cui struttura è una sintassi logica, perciò formalizzabile in sede teorica, che può essere colmata da qualunque contenuto. Sono infatti relazioni logiche, oltre che normative, le relazioni di grado tra norme sopraordinate e norme subordinate – tra norme costituzionali e norme di legge e tra norme di legge e prescrizioni infra-legali – in forza delle quali l’osservanza delle prime, quale che sia il loro contenuto, è una condizione della legittimità delle seconde. “Nello stampo della legalità”, scrisse Piero Calamandrei, “si può calare oro o piombo”. È questo il senso del carattere formale del principio di legalità, sia ordinaria che costituzionale: che non designa nessun contenuto, ma solo la logica del diritto, cioè la normatività logica oltre che giuridica delle norme sopraordinate, quali che siano i principi in esse contenuti, rispetto alle norme e più in generale alle prescrizioni subordinate, quali che siano i tipi di potere da cui queste sono prodotte. Sono infatti implicazioni logiche le relazioni tra aspettative negative o positive nelle quali consistono tutti i diritti fondamentali costituzionalmente stabiliti, quali che siano i loro contenuti, e i divieti e gli obblighi corrispondenti in capo ai poteri normativi, quali che siano, subordinati alla costituzione. Per questo il paradigma garantista e costituzionale può essere allargato, quale sistema di limiti e vincoli, a qualunque potere – non solo pubblico ma anche privato, e non solo statale ma anche sovrastatale – e a garanzia di qualunque bene o diritto in esso stipulato.
Questo paradigma, nato sul terreno del diritto penale a tutela della libertà personale, è stato esteso, dal costituzionalismo rigido, alla garanzia di tutti i diritti di libertà e dei diritti sociali costituzionalmente stabiliti. Tuttavia, nei confronti dei diritti sociali, l’introduzione delle relative prestazioni è avvenuta assai più nelle forme dello stato sociale burocratico, paternalistico e assistenziale che in quelle dello stato di diritto rigidamente vincolato alla garanzia di tali diritti; è stato inoltre declinato quale sistema di limiti ai soli poteri pubblici, e non anche ai poteri economici; ha ignorato la garanzia dei beni comuni e vitali; è rimasto ancorato ai soli confini degli stati nazionali. Il futuro del costituzionalismo, e con esso della democrazia, è al contrario affidato a questa sua quadruplice articolazione ed evoluzione: verso un costituzionalismo sociale in aggiunta a quello liberale; verso un costituzionalismo di diritto privato in aggiunta a quello di diritto pubblico; verso un costituzionalismo dei beni fondamentali in aggiunta a quello dei diritti fondamentali; verso un costituzionalismo sovranazionale o di diritto internazionale in aggiunta a quello statale.
Sono quattro espansioni dettate dalla logica stessa del costituzionalismo. La storia del costituzionalismo è infatti la storia di un progressivo allargamento della sfera dei diritti e delle loro garanzie: dai diritti di libertà nelle prime Dichiarazioni e nelle costituzioni ottocentesche, al diritto di sciopero e ai diritti sociali nelle costituzioni del secolo scorso, fino ai nuovi diritti alla pace, all’ambiente, all’informazione, all’acqua e all’alimentazione di base oggi rivendicati e ancora in gran parte non costituzionalizzati. Si è trattato di una storia sociale e politica, prima che teorica, dato che nessuno di questi diritti è calato dall’alto, ma tutti sono stati conquistati da movimenti rivoluzionari: le grandi rivoluzioni liberali americana e francese, poi i moti ottocenteschi in Europa per gli statuti, infine le lotte operaie, femministe, ecologiste e pacifiste del secolo scorso. Ma è stata la struttura logica dei principi costituzionali, cioè la forma universale dei diritti fondamentali e del principio di uguaglianza, volta a volta presa sul serio e rivendicata dalle diverse generazioni di soggetti discriminati od oppressi, che ha conferito al paradigma costituzionale la sua forza espansiva e la sua portata rivoluzionaria. Grazie a questa forma universale, il tratto caratteristico delle costituzioni e insieme il fondamento della loro legittimità non consistono nel fatto che esse sono volute da tutti, ma nel fatto che esse garantiscono tutti; sicché si giustificano e si legittimano quanto più profonde sono le differenze che con i diritti di libertà esse sono chiamate a tutelare e quanto maggiori sono le disuguaglianze che con i diritti sociali sono chiamate a rimuovere o a ridurre.
Rispetto alle espansioni già avvenute del paradigma costituzionale, esiste semmai un ritardo della teoria. La mancata elaborazione teorica dei quattro costituzionalismi qui prospettati dipende infatti in misura non trascurabile, come si vedrà a proposito di ciascuno di essi nei prossimi quattro paragrafi, anche dal condizionamento prodotto da un apparato teorico e concettuale, in tema di diritti e di poteri, elaborato dal primo liberalismo, rivelatosi perfettamente funzionale alle convenienze del capitalismo ed oggi insostenibile perché smentito dalle profonde trasformazioni della realtà. Di qui la necessità di un aggiornamento teorico del paradigma costituzionale, idoneo a far fonte alla sua crisi odierna, sia all’interno dei nostri ordinamenti che nelle relazioni internazionali.



2.2. Per un costituzionalismo sociale

La prima espansione del paradigma costituzionale, ben al di là delle forme burocratiche e paternalistiche dell’odierno stato sociale, è in direzione della garanzia dei diritti sociali. Le ragioni di questa prima espansione sono legate ai mutamenti delle condizioni di sopravvivenza. Nelle società odierne, caratterizzate da un alto grado di interdipendenza e di sviluppo tecnologico, anche sopravvivere, non meno che vivere, richiede garanzie giuridiche positive. Sopravvivere, infatti, è sempre meno un fenomeno soltanto naturale ed è sempre più un fenomeno artificiale e sociale. Anche la garanzia della sopravvivenza, non meno della garanzia della vita da indebite aggressioni, è perciò entrata a far parte del patto sociale di convivenza stipulato con le costituzioni. A causa di trasformazioni tutte di carattere sociale, infatti, sopravvivere è diventato possibile in casi nei quali in passato era impossibile, e impossibile in altri casi nei quali in passato era possibile.
E’ in primo luogo diventato possibile ciò che in passato era impossibile: la cura delle malattie e l’alimentazione di base, rese possibili entrambe dai progressi tecnologici nel campo della medicina e della produzione dei beni vitali. Oggi è solo per una colpevole omissione di soccorso che persone senza mezzi vengono lasciate morire di fame o di malattie non curate. Ma soprattutto, in secondo luogo, è diventato impossibile ciò che in passato era possibile, essendo venuto meno il rapporto diretto dell’uomo con la natura e perciò il nesso tra sopravvivenza, proprietà e lavoro, teorizzato da John Locke poco più di tre secoli fa quale fonte di legittimazione del nascente capitalismo. Come mostrano la disoccupazione strutturale e i terribili respingimenti delle migrazioni di massa, è per molti divenuto impossibile sopravvivere grazie alla semplice volontà di lavorare e di coltivare nuove terre, non essendo più vero che “quanta terra un uomo lavori, semini, bonifichi e coltivi, usandone il prodotto, tanta è proprietà sua”, come riteneva Locke, senza che “questa appropriazione di una porzione di terra in base alla coltivazione” rechi “pregiudizio per altri, poiché ne rimane sempre abbastanza buona, e più di quanta possa servire a chi ne è sprovvisto”. Tanto meno è vero che “che vi è terra sufficiente nel mondo da bastare al doppio di abitanti” grazie al diritto di emigrare “in qualche parte interna e deserta dell’America”, teorizzato fin dal secolo prima da Francisco de Vitoria come diritto naturale, allorché era servito a legittimare la conquista e la colonizzazione del nuovo mondo, e oggi trasformatosi in divieto garantito da respingimenti di massa, muri e fili spinati.
E’ in questa doppia artificialità sociale della sopravvivenza – la possibilità delle cure e dell’alimentazione e l’impossibilità, se solo lo si voglia, dell’occupazione e dell’emigrazione – che risiede il fondamento dei diritti sociali, la cui violazione è perciò imputabile a responsabilità umane non meno di quella dei diritti di immunità e libertà. Se lo scopo del diritto e la ragion d’essere delle istituzioni politiche consistono, secondo l’argomento hobbesiano, nella tutela della vita, allora anche la soddisfazione dei minimi vitali, e non solo la garanzia del divieto di uccidere, deve oggi entrare a far parte delle clausole del patto di convivenza quale corollario del diritto alla vita.
La novità strutturale dello stato costituzionale di diritto rispetto allo stato sociale burocratico consiste pertanto nell’obbligatorietà e nella necessaria gratuità delle prestazioni sociali. Queste prestazioni non sono più, come nello stato legislativo di diritto e nello stato sociale burocratico, il frutto benevolo di opzioni politiche progressiste. La loro configurazione come oggetto di diritti sopra-ordinati alla legislazione, cioè di aspettative positive nei confronti della sfera pubblica, le ha trasformate in prestazioni obbligatorie di forma universale e gratuita. E’ questo, del resto, il tratto distintivo dei diritti fondamentali: il loro carattere universale che li differenzia, quali forme e parametri dell’uguaglianza, dai diritti patrimoniali, che sono invece diritti singolari e monetizzabili sul mercato, quali forme e parametri della disuguaglianza giuridica. Precisamente, il venir meno del nesso tra sopravvivenza e lavoro è alla base dell’obbligo di un reddito di base sufficiente anche in caso di “disoccupazione involontaria”, come stabilisce l’articolo 38 della Costituzione italiana, a soddisfare le “esigenze di vita”. Le conquiste tecnologiche della medicina e dell’industria alimentare sono alla base degli obblighi di cura e di sussistenza necessari a soddisfare i diritti alla salute e all’alimentazione. Di qui, a mio parere, l’illegittimità costituzionale dei vari pagamenti che sono stati introdotti, per esempio in Italia, per i farmaci e le visite mediche e che stanno abbassando i livelli della nostra sanità pubblica, fino a qualche anno fa tra le più avanzate del mondo. E’ chiaro che questa monetizzazione delle prestazioni sanitarie, che tra l’altro non è neppure giustificata da ragioni economiche dato che comporta ricavi irrilevanti rispetto alle dimensioni della spesa per la salute, pesa soprattutto sulle persone più povere, molte delle quali – in Italia ben 11 milioni di persone – sono state costrette a rinunciare alle cure. Ma essa è stata resa possibile anche dalla mancanza di consapevolezza, nella cultura giuridica e politica, del mutamento intervenuto, con la costituzionalizzazione rigida dei diritti sociali, nella struttura normativa dello stato sociale: che non è più il vecchio welfare di tipo amministrativo e burocratico, bensì lo stato sociale e costituzionale di diritto.
Naturalmente non possiamo ignorare il costo dei diritti sociali. Occorre però ribaltare il luogo comune secondo cui la loro garanzia sarebbe un lusso riservato ai soli paesi ricchi e andrebbe subordinato alle esigenze dello sviluppo economico che da essa risulterebbe frenato o ostacolato. Ben più dell’attuazione, costa infatti l’omissione delle garanzie di tali diritti, che sono non solo fine a se stesse ma anche i presupposti necessari della crescita economica; laddove le loro violazioni e inadempienze producono non solo un abbassamento delle condizioni di vita delle persone, ma anche una riduzione della produttività individuale e quindi della produttività e della ricchezza complessiva. Oggi centinaia di milioni di persone soffrono la fame e la sete e decine di milioni muoiono ogni anno per malattie o mancanza dell’acqua e dell’alimentazione di base. Questa non è solo una catastrofe umanitaria intollerabile, ma è anche la principale ragione del mancato sviluppo economico di gran parte del pianeta, oltre che di conflitti e disordini e dello sviluppo della criminalità. Non dimentichiamo che nel 1945, all’indomani della Liberazione e della fine della guerra più distruttiva della storia, l’Europa, e più di tutti l’Italia e la Germania, era un cumulo di macerie: sul piano economico, oltre che sul piano istituzionale e su quello politico e morale. Fu su quelle rovine, con risorse incomparabilmente inferiori a quelle attuali, che nello spazio di poco più di trenta anni Italia e Germania hanno conosciuto la crescita più impetuosa della loro economia, diventando tra i paesi più ricchi del mondo grazie alla simultanea costruzione della democrazia e dello stato sociale. In Italia, in particolare, si è avuta in quei primi trenta anni una crescita maggiore che in tutti gli altri paesi europei grazie alla scolarizzazione di massa, alla valorizzazione del lavoro tramite l’espansione dei diritti dei lavoratori, all’introduzione del servizio sanitario nazionale universale e gratuito, alle garanzie universali della previdenza e dell’assistenza, in breve all’attuazione del progetto costituzionale in tema di diritti sociali e di diritti dei lavoratori; laddove il percorso inverso, fino alla recessione economica, si è sviluppato negli ultimi trenta anni simultaneamente al processo decostituente in atto, ai tagli alla sanità pubblica, le cui prestazioni sono state monetizzate in contrasto con l’universalità del diritto alla salute, alle controriforme in materia di lavoro e di istruzione e alla crescita della povertà, delle disuguaglianze e della disoccupazione.
I diritti fondamentali, a cominciare dai diritti sociali, sono insomma, come l’esperienza insegna, un fattore e un motore essenziale della crescita, non solo civile ma anche economica. Sicuramente il maggiore sviluppo economico, il maggior benessere, le maggiori ricchezze dei nostri paesi rispetto al resto del mondo, così come rispetto al loro passato, sono dovuti principalmente al miglioramento delle loro condizioni generali di vita: alla maggiore istruzione, al miglior stato di salute, alle maggiori energie dedicate da ciascuno al lavoro e alla ricerca. Al punto che possiamo ben dire, rovesciando il pregiudizio della contrapposizione tra garanzie dei diritti e sviluppo economico, che la migliore politica economica, così come la migliore politica in materia di sicurezza e di lotta alla criminalità, è una politica sociale volta a garantire i diritti vitali di tutti; e che perciò le spese sociali, rese possibili da un’imposizione fiscale realmente progressiva, non vanno concepite come un costoso passivo nei pubblici bilanci, ma come la forma di investimento pubblico sicuramente più produttiva.



2.3. Per un costituzionalismo di diritto privato

La seconda espansione del paradigma costituzionale imposta dalla sua logica interna è in direzione dei poteri economici privati. Il modello dello stato liberale di diritto si è sviluppato, nella tradizione liberale, come sistema di limiti negativi, correlativi a diritti di libertà, nei confronti unicamente del potere politico. Lo stato, secondo questo modello, si legittima essenzialmente come “stato minimo”, garante delle libertà e delle autonomie individuali tramite divieti di lesione o interferenze, ossia doveri di non fare, nella sfera privata dei cittadini. E’ rimasto invece assente dall’orizzonte teorico liberale, più ancora della prospettiva di uno stato sociale di diritto, quella di uno stato di diritto nei riguardi dei poteri economici e, più in generale, delle potestà private. Non si è infatti sviluppato, accanto al costituzionalismo di diritto pubblico, un costituzionalismo di diritto privato. Sia nella tradizione liberal‑democratica che in quella social‑democratica, il solo potere nei cui confronti si è sempre ritenuto che sono giustificate le garanzie, ossia i limiti e i vincoli a tutela dei diritti fondamentali, è stato il potere pubblico. L’espressione “stato di diritto” è emblematica: è solo lo “Stato”, e non anche il mercato, il soggetto nei cui confronti si giustificano regole, divieti, obblighi e controlli volti a impedirne soprusi ed abusi a danno dei diritti fondamentali delle persone.
Alla base di questa tradizione c’è stata un’operazione teorica risalente al primo liberalismo e radicatasi profondamente nella cultura giuridica e politica: l’identificazione dei “poteri” unicamente con i “pubblici poteri”. Solo lo Stato e la politica sarebbero il luogo del potere, soggetto a limiti e a vincoli, a regole e a controlli. La società civile e il mercato, al contrario, sarebbero il regno delle libertà, che si tratterebbe unicamente di proteggere contro gli abusi e gli eccessi dei pubblici poteri. Non esisterebbero, secondo questa concezione ristretta del potere, poteri privati, essendo le facoltà private tutte e nient’altro che libertà individuali ed essendo le libertà tutt’uno con la proprietà di se medesimi. “Ognuno”, scrisse Locke, “ha la proprietà della propria persona”, e perciò della propria vita, della propria libertà e dei beni che sono il frutto del proprio lavoro. Per questo, egli aggiunse, “vite, libertà, averi [sono] cose ch’io denomino, con termine generale, proprietà”. La proprietà si è così affermata come un concetto onnicomprensivo, inclusivo di due ordini di figure provenienti da due tradizioni totalmente diverse ed eterogenee: quella filosofico-politica delle dottrine giusnaturalistiche dei diritti di immunità e di libertà e quella teorico-giuridica, risalente al diritto romano, delle dottrine civilistiche del diritto di proprietà e degli altri diritti patrimoniali.
Ne sono risultate due confusioni concettuali, tuttora presenti nella filosofia politica e nella dottrina giuridica, che hanno svolto un potente ruolo di sovra-legittimazione politica della proprietà e si sono risolte, sotto profili diversi, in una duplice confusione tra (diritti di) libertà e (diritti‑)poteri: da un lato la confusione tra (diritti fondamentali di) libertà e (diritti patrimoniali o reali di) proprietà, dall’altro la confusione tra (diritti fondamentali di) libertà e (diritti fondamentali di) autonomia. Due confusioni, aggiungo, che hanno pesato gravemente sulla tradizione liberale, non meno che su quella marxista, sotto questo aspetto alla prima subalterna, contribuendo a due opposte incomprensioni e a due contrapposte e simmetriche operazioni ideologiche: la valorizzazione nel pensiero liberale della proprietà e dell’autonomia contrattuale come diritti della stessa natura e struttura delle libertà fondamentali e, inversamente, la svalorizzazione nel pensiero marxista delle libertà quali diritti dello stesso tipo della proprietà. Diritti di proprietà e di diritti di autonomia civile altro non sarebbero che libertà fondamentali al pari della libertà di coscienza e delle libertà di stampa, di associazione e di riunione.
Ho più volte criticato queste due confusioni: quella tra diritti fondamentali, siano essi di libertà o di autonomia, e diritti patrimoniali di proprietà o di credito, gli uni universali, indisponibili e inalienabili perché attribuiti a tutti, in quanto persone o cittadini, da norme generali ed astratte, gli altri singolari, disponibili e alienabili perché attribuiti a ciascuno con esclusione degli altri da atti singolari di tipo negoziale; e quella tra diritti fondamentali di libertà e diritti fondamentali di autonomia, gli uni consistenti in libertà negative associate o meno a facoltà che tendenzialmente convivono senza reciproche interferenze, gli altri consistenti in diritti-potere dato che, al pari dei diritti patrimoniali, sono esercitati da atti negoziali che producono effetti nella sfera giuridica altrui e devono perciò, nello stato di diritto che non ammette poteri assoluti, essere soggetti alla legge e ai diritti costituzionalmente stabiliti, l’una e gli altri di livello ad essi sopraordinato.
La tradizione liberale ha ignorato queste differenze strutturali, misconoscendo la natura di diritti-potere del diritto di proprietà e dei diritti civili di autonomia, configurati anch’essi come libertà fondamentali. Si capisce così perché il paradigma garantista dello stato di diritto sia stato concepito unicamente con riguardo al rapporto verticale stato/cittadino, autorità/libertà, poteri pubblici/diritti privati, e non anche ai rapporti verticali che pure s’instaurano nella società tra poteri privati e libertà individuali. La ragione consiste nel fatto che è rimasta occultata o comunque incompresa l’asimmetria strutturale tra proprietà, autonomia e libertà – tra i diritti di proprietà e di autonomia che sono poteri e le libertà che non lo sono – il cui riconoscimento forma invece il presupposto di una teoria garantista del diritto privato e dei limiti al dispotismo del mercato, in aggiunta a quella del diritto pubblico e dei limiti al dispotismo dello Stato.
Certamente dobbiamo riconoscere che di fatto lo stato di diritto e il suo sistema di garanzie si sono comunque estesi, in forme molteplici ed eterogenee, anche al diritto privato. La storia della proprietà privata, dell’impresa, del diritto del lavoro e del diritto di famiglia è in gran parte una storia delle progressive limitazioni delle potestà private a tutela di diritti fondamentali. Queste limitazioni, tuttavia, sono avvenute al di fuori di una teoria garantista dello stato costituzionale di diritto allargata anche ai poteri economici privati. La confusione teorica, nel senso comune oltre che nel pensiero giuridico e politico, tra diritti-potere di proprietà e di autonomia da un lato e diritti di libertà dall’altro ha perciò favorito la tendenziale ed oggi programmatica assenza di limiti e vincoli pubblici alle potestà imprenditoriali e, soprattutto, gli attuali processi di concentrazione e confusione tra pubblici poteri e poteri privati. L’esaltazione (liberista) come libertà esente da limiti e controlli dei diritti-potere di autonomia privata, si è così risolta in una sorta di neo‑assolutismo dei poteri economici del mercato, analogo e parallelo all’assolutismo dei poteri politici di maggioranza generato dall’analoga concezione (populista) della rappresentanza come espressione organica della volontà popolare. Due assolutismi che, come è accaduto in Italia e si sta ripetendo in molti altri paesi, rischiano di convergere e confondersi a causa del rapporto sempre più stretto tra i due tipi di potere – l’uno come mezzo per conquistare ed accrescere l’altro – e perciò della tendenziale deformazione in senso plebiscitario della democrazia politica e in senso monopolistico del mercato.



2.4. Per un costituzionalismo dei beni fondamentali

C’è poi una terza espansione, sempre più necessaria ed urgente, del paradigma costituzionale. Lo sviluppo tecnologico, se per un verso ha reso possibile la produzione di beni vitali artificiali, come i farmaci salva-vita e gli alimenti di base, per altro verso ha reso possibile la distruzione, la dissipazione e l’appropriazione privata di una crescente quantità di beni naturali altrettanto vitali per la persona e per l’intera umanità: come l’aria, l’integrità dell’ambiente, gli equilibri climatici, l’acqua, concepiti come beni comuni fin dal diritto romano, che li chiamò extra commercium ed extra patrimonium: “Quaedam enim naturali iure communia sunt omnium”, scrisse Gaio; “et naturali iure omnium communia sunt illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris”.
Ebbene, c’è un paradosso nella storia sociale ed economica di questi beni. Fino a tempi relativamente recenti, essi erano naturalmente disponibili e accessibili a tutti. E questo comportava che essi, benché dotati, come scrisse Adam Smith, del “massimo valore d’uso” avevano “scarso o nessun valore di scambio... Nulla è più utile dell’acqua; ma con essa non si potrà acquistare quasi nulla e difficilmente si potrà ottenere qualcosa in cambio di essa. Un diamante, al contrario, non ha quasi nessun valore d’uso; ma con esso si può ottenere in cambio una grandissima quantità di altri beni”. Il paradosso consiste nel fatto che questi beni naturali hanno cessato di essere comuni proprio nel momento in cui, essendo diventati scarsi e perciò dotati di valore di scambio a causa delle devastazioni prodotte dal capitalismo sregolato, sono stati consegnati al mercato e trasformati in beni patrimoniali, cioè in merci, anziché essere garantiti a tutti, dall’intervento del diritto, come beni fondamentali. Il capitalismo anarchico ha così prodotto un processo doppiamente predatorio: dapprima la dilapidazione o la distruzione dei beni comuni e la trasformazione della loro originaria disponibilità naturale, come fu tipicamente quella dell’acqua potabile, nella loro scarsità; successivamente la trasformazione di questi medesimi beni, proprio a causa della loro scarsità, nella loro appropriabilità privata secondo la logica del mercato. E questo è avvenuto benché tali beni siano comunque contrari alla logica del mercato: non solo perché, consistendo in beni vitali oggetto di diritti fondamentali, la loro accessibilità dovrebbe essere garantita gratuitamente a tutti, ma anche perché essi continuano a non avere, propriamente, un valore di scambio per una ragione esattamente opposta a quella indicata da Adam Smith. Essendo infatti divenuti rari e non più naturalmente accessibili a tutti, essi non hanno prezzo né perciò valore di scambio, dato che, essendo necessari a soddisfare bisogni vitali, chiunque sarebbe disposto a pagare per essi qualunque prezzo. Poiché non si è liberi di non comprarli, essi si sottraggono perciò alla legge del rapporto tra domanda ed offerta che è la legge del mercato basata sulla libertà della domanda.
Dobbiamo allora domandarci se il linguaggio dei diritti soggettivi, quali diritti attribuiti ai singoli pur se in forma universale a garanzia dei loro interessi individuali, sia un linguaggio adeguato e sufficiente a formulare le tecniche di tutela richieste da tali beni, della cui importanza vitale, benché siano oggetto di altrettanti diritti sociali, le persone non sono talora neppure consapevoli. Quando viene avvelenata l’aria di una città, o cementificata una spiaggia o abbattuta una foresta, gli abitanti del posto non pensano di essere stati privati di un bene comune, ma si raffigurano di solito come i possibili beneficiari di futuri spazi e lottizzazioni. Per non parlare della protezione del clima e degli equilibri ecologici, che non è quasi mai percepita come un interesse vitale dei singoli e può quindi essere garantita solo proteggendo direttamente tali beni comuni sia dalla politica che dal mercato. Per questo la protezione di questi beni vitali impone oggi una dimensione nuova e ormai inderogabile della democrazia e del costituzionalismo. Richiede che alla categoria dei diritti fondamentali venga aggiunta quella non meno essenziale dei beni fondamentali , la cui tutela non può, in molti casi, essere garantita a livello statale ma solo, o soprattutto, a livello globale. Alle tante carte costituzionali e internazionali dei diritti fondamentali occorrerebbe perciò affiancare una Carta internazionale dei beni fondamentali che imponga da un lato obblighi e vincoli alla produzione e alla distribuzione di beni come l’acqua e i farmaci salva-vita e, dall’altro, divieti e limiti rigorosi all’appropriazione privata e alla devastazione dei beni comuni attraverso la loro protezione come demanio planetario.
Taluni di questi beni comuni, del resto, sono già oggi qualificati dai trattati internazionali – il Trattato sugli spazi aerei del 1967 e la Convenzione sul mare del 1982 – come “patrimonio comune dell’umanità”. La devastazione di questo patrimonio è peraltro operata, quasi interamente, dalle attività industriali delle imprese dei paesi ricchi, nei quali tuttavia si può far fronte agevolmente ai cambiamenti climatici regolando i termostati e aumentando le scorte alimentari. Ne  sopportano invece già oggi le terribili conseguenze – desertificazioni, inondazioni, siccità – soprattutto le popolazioni dei paesi poveri. Ne consegue che quei danneggiamenti dei beni comuni ed anche la loro semplice utilizzazione – si pensi alle linee aeree, alle orbite satellitari e alle bande dell’etere – ben potrebbero giustificare, sulla base di principi elementari del diritto privato, azioni di danno o di indebito arricchimento da parte delle popolazioni più povere che ne subiscono gli effetti devastanti, contro i paesi più ricchi e le loro imprese che di tali usi ed abusi sono i principali responsabili. Trattandosi di beni comuni, attualmente utilizzati come res nullius anziché come “patrimonio comune dell’umanità”, si giustificherebbe altresì una tassazione sovranazionale del loro uso. Si tratterebbe di somme enormi, sufficienti a pagare buona parte dei debiti esteri e a finanziare ampiamente la garanzia, a livello statale e internazionale, di tutti i diritti sociali.
Aggiungo che una politica razionale all’altezza dei pericoli di catastrofi che continueranno a provenire da uno sviluppo industriale sregolato ed ecologicamente insostenibile richiede oggi una lotta contro il tempo. C’è infatti una terribile novità rispetto a tutte le catastrofi del passato. La nostra generazione ha recato danni irreversibili al nostro ambiente naturale. Stiamo distruggendo il nostro pianeta in una corsa folle allo sviluppo illimitato. Abbiamo distrutto intere specie animali, consumato gran parte delle nostre risorse energetiche, avvelenato il mare, inquinato l’aria e l’acqua, deforestato, desertificato e cementificato milioni di ettari di terra. Abbiamo infine affollato il mondo di ordigni nucleari in grado di distruggerlo più volte. Sempre, dalle altre catastrofi, anche le più terribili – si pensi alla seconda guerra mondiale e all’orrore dell’olocausto – la ragione giuridica e politica ha tratto lezioni, formulando contro il loro ripetersi nuovi patti costituzionali consistenti in altrettanti “mai più”. Diversamente da tutte le altre catastrofi passate, la catastrofe ecologica è in larga parte irrimediabile, e forse non faremo in tempo a trarne le dovute lezioni. Per la prima volta nella storia c’è il pericolo che si acquisti consapevolezza della necessità di cambiare strada e di stipulare un nuovo patto quando ormai sarà troppo tardi.  


2.5. Per un costituzionalismo globale

Vengo così alla quarta espansione del paradigma costituzionale e garantista, indubbiamente la più importante ed urgente ma anche la più difficile e improbabile. Si è già detto che nell’età della globalizzazione il futuro di ciascun paese, e soprattutto dei paesi poveri, dipende sempre meno dalla politiche interne e sempre più da decisioni esterne, assunte in sedi politiche extra‑statali o da poteri economici globali: precisamente, dalle politiche decise dalle maggiori potenze e dalle istituzioni internazionali da esse controllate – la Banca Mondiale, il Fondo Monetario, l’Organizzazione Mondiale del commercio, lo stesso Consiglio di Sicurezza dell’Onu, i vari G8, G20 o G4 – nonché dalle grandi imprese multinazionali. E’ perciò saltato o si è quanto meno indebolito, ed è destinato a divenire sempre più debole, il nesso democrazia/popolo e poteri decisionali/stato di diritto, tradizionalmente mediato dalla rappresentanza politica e dal primato della legge votata da istituzioni rappresentative. In un mondo di sovranità disuguali e di crescente interdipendenza, non è più vero che le decisioni più rilevanti spettino a poteri direttamente o indirettamente democratici e subordinati alla legge. Dobbiamo allora riformulare in maniera più precisa la domanda qui avanzata all’inizio del § 2.1: i due nessi stato/democrazia e stato nazionale/stato di diritto sono nessi necessari, sicché dobbiamo rassegnarci al declino sia della democrazia che dello stato di diritto in conseguenza del declino dello Stato nazionale? o invece è possibile un processo di rifondazione delle forme dell’una e dell’altro, in modo da renderli all’altezza, al di là dell’indebolimento degli Stati, di quella che Jürgen Habermas ha chiamato, già molti anni fa, una “politica interna del mondo”?
E’ questo l’interrogativo che si pone oggi alla teoria della democrazia e dello stato di diritto. Esiste o meno un futuro della democrazia e dello stato di diritto, se vengono meno le forme tradizionali, già oggi irreversibilmente in crisi, della rappresentanza politica e della legge statale cui tutti i poteri sono sottoposti? Esiste la possibilità, in altre parole, di un costituzionalismo sovrastatale, senza o comunque al di là del modello dello Stato nazionale ? Diritto e Stato sono stati a lungo identificati dalla nostra tradizione giuridica e politica. Da Hobbes a Hegel, il superamento dello stato di natura è stato teorizzato solo con riguardo soltanto allo Stato, e non anche ai rapporti tra gli stati, concepiti invece come soggetti sovrani tra loro in guerra virtuale e permanente. Oggi, naturalmente, nessuno identificherebbe più il diritto con il solo diritto statale. Di fatto, tuttavia, quella tradizione pesa tuttora nella nostra cultura. Alla crisi degli Stati, e perciò del ruolo delle sfere pubbliche nazionali, non ha infatti corrisposto la costruzione di una sfera pubblica all’altezza dei processi di globalizzazione, cioè l’introduzione di limiti e vincoli, a garanzia della pace e dei diritti umani, nei confronti dei poteri transnazionali, sia pubblici che privati, che hanno spodestato i vecchi poteri statali o si sono sottratti al loro ruolo di governo e di controllo. La Carta dell’Onu, la Dichiarazione universale del 1948, i Patti internazionali del 1966 e le tante carte regionali dei diritti promettono pace, sicurezza, garanzia delle libertà fondamentali e dei diritti sociali per tutti gli esseri umani. Ma mancano totalmente le loro leggi di attuazione, cioè le garanzie internazionali dei diritti proclamati. E’ come se un ordinamento statale fosse dotato della sola costituzione e non anche di leggi attuative, cioè di codici penali, di tribunali, di scuole e di ospedali. E’ chiaro che in queste condizioni i diritti proclamati sono destinati a rimanere sulla carta come promesse non mantenute.
La conseguenza più grave della globalizzazione, in assenza di garanzie di quelle leggi del più debole che sono i diritti fondamentali, è stata perciò una crescita esponenziale della disuguaglianza, segno di un nuovo razzismo che dà per scontate la miseria, la fame, le malattie e la morte di milioni di esseri umani senza valore. Questa disuguaglianza crescente – giunta al punto che le otto persone più ricche del pianeta hanno la stessa ricchezza della metà più povera della popolazione mondiale – non è solo un fattore di discredito, moralmente intollerabile, di tutte le proclamazioni costituzionali dei diritti fondamentali quali diritti universali. Essa è anche una minaccia alla pace, dato che un simile vuoto di diritto pubblico, in una società globale sempre più fragile e interdipendente, non è a lungo sostenibile senza andare incontro a un futuro di guerre e di violenze in grado di travolgere le nostre stesse democrazie. Paradossalmente, alla crescita delle promesse normative e della complessità dei problemi e delle interdipendenze generata dalla globalizzazione, hanno fatto addirittura riscontro, in questi anni, anziché una più complessa articolazione istituzionale della sfera pubblica, una sua semplificazione: da un lato la verticalizzazione e personalizzazione dei sistemi politici con frequenti tendenze di tipo populistico e plebiscitario; dall’altro una crescente concentrazione e confusione tra poteri politici e poteri economici.
Ma allora, di fronte a questo paradosso, è proprio il carattere formale del paradigma costituzionale che, come si è detto nel § 2.1, consente ed impone la sua espansione a livello sovrastatale, oltre che statale. Ai fini di una rifondazione della democrazia costituzionale a livello globale, ciò che peraltro si richiede è non già l’istituzione di un’improbabile e neppure auspicabile riproduzione della forma dello Stato a livello sovranazionale – una sorta di super‑stato mondiale, sia pure basato sulla democratizzazione politica dell’Onu –, quanto piuttosto l’introduzione di tecniche, di funzioni e di istituzioni adeguate di garanzia. Richiamo qui una distinzione che ho più volte operato: la distinzione, parzialmente diversa da quella che è alla base della classica separazione montesquieviana dei poteri, tra istituzioni di governo e istituzioni di garanzia. Le istituzioni di governo sono quelle investite di funzioni politiche di scelta e di innovazione discrezionale in ordine a quella che ho chiamato la “sfera del decidibile”: non solo, quindi, le funzioni propriamente governative e quelle ad esse ausiliari di tipo amministrativo, ma anche le funzioni legislative. Le istituzioni di garanzia sono invece quelle investite di funzioni vincolate all’applicazione della legge, e in particolare del principio della pace e dei diritti fondamentali, a garanzia di quella che ho chiamato la “sfera dell’indecidibile (che o che non)”: le funzioni giurisdizionali o di garanzia secondaria, ma anche le funzioni amministrative di garanzia primaria dei diritti sociali, come le istituzioni scolastiche, quelle sanitarie, quelle assistenziali, quelle previdenziali e simili.
Sono queste funzioni e queste istituzioni di garanzia, ben più che le funzioni e le istituzioni di governo, che a livello globale è necessario edificare in attuazione del paradigma costituzionale. Le funzioni e le istituzioni di governo, essendo legittimate dalla rappresentanza politica, è bene rimangano quanto più possibile di competenza degli Stati nazionali, non avendo molto senso un governo rappresentativo planetario basato sul principio una testa/un voto. Al contrario, le funzioni e le istituzioni di garanzia, essendo legittimate non già dal consenso delle maggioranze ma dalla soggezione alla legge e all’universalità dei diritti fondamentali, non solo possono, ma in molti casi devono essere introdotte a livello internazionale. Gran parte di tali funzioni – in materia di ambiente, di criminalità transnazionale, di gestione dei beni comuni e di riduzione delle disuguaglianze – riguardano infatti problemi globali, come la difesa dell’ecosistema, la fame, le malattie non curate e la sicurezza, che richiedono risposte globali che solo istituzioni globali sono in grado di dare. E’ soprattutto la mancanza di queste funzioni e di queste istituzioni globali di garanzia la vera, grave lacuna dell’odierno diritto internazionale, equivalente a una sua vistosa violazione. Fatta eccezione per l’ancora debole e timida Corte penale internazionale, sono infatti del tutto carenti le funzioni e le istituzioni giurisdizionali di garanzia secondaria destinate a intervenire contro le violazioni dei diritti. Ma ancor più assenti sono quelle che ho chiamato le garanzie primarie e le relative funzioni e istituzioni: in primo luogo le garanzie della pace e della sicurezza; in secondo luogo le funzioni e le istituzioni di garanzia dei diritti sociali, come i diritti all’alimentazione di base, alla salute, all’istruzione e alla tutela dell’ambiente pur proclamati da tante carte internazionali.
Sotto il primo aspetto, quello relativo alla pace, occorrerebbe da un lato una riabilitazione del ruolo dell’Onu e del divieto della guerra ripetutamente violato in questi anni dai paesi occidentali; dall’altro l’istituzione, in vista di un tendenziale monopolio giuridico della forza in capo all’Onu, della forza di polizia internazionale sotto la “direzione strategica” del “Comitato di stato maggiore” prevista dall’articolo 47 della Carta. Ma soprattutto occorrerebbe riprendere il processo, avviato negli scorsi anni Ottanta, di un progressivo disarmo globale, fino alla messa al bando come beni illeciti, perché destinati ad uccidere, di tutte le armi, la cui disponibilità è il principale fattore sia delle guerre che della criminalità. Si tratta di interdire radicalmente – ne cives e anche ne res publicae ad arma veniant – non solo il commercio di armi, ma anche la loro produzione e la loro detenzione.
Sotto il secondo aspetto, quello dei diritti umani, sono molte le istituzioni di garanzia primaria che occorrerebbe introdurre o rifondare a livello internazionale. Andrebbero anzitutto riformate le attuali istituzioni internazionali di governo dell’economia – la Banca Mondiale, il Fondo Monetario Internazionale, l’Organizzazione mondiale del commercio – funzionalizzandole allo scopo, opposto a quello da esse finora perseguito, dello sviluppo economico dei paesi poveri. Andrebbero poi organizzate, di fronte ai giganteschi problemi sociali della fame e della miseria, istituzioni deputate alla soddisfazione dei diritti sociali previsti dai Patti del 1966. Talune di queste istituzioni, come la Fao e l’Organizzazione mondiale della sanità, esistono da tempo e si tratterebbe di dotarle dei mezzi e dei poteri necessari alle funzioni di erogazione delle prestazioni alimentari e sanitarie. Altre – in tema di tutela dell’ambiente, di garanzia dell’istruzione, dell’abitazione e di altri diritti vitali – dovrebbero invece essere istituite. Il finanziamento di tali istituzioni potrebbe provenire dalla creazione di una fiscalità mondiale, tra l’altro favorita dal risparmio delle spese militari: per esempio dalla cosiddetta Tobin Tax sulle transazioni finanziarie di cui si parla da decenni e che avrebbe anche l’effetto di ridurre le transazioni speculative sui mercati valutari; o anche dalla tassazione di cui si è già detto dell’uso e dell’abuso di beni comuni dell’umanità, come le linee aeree o le orbite satellitari o le bande dell’etere.





Capitolo terzo

Il futuro del costituzionalismo





3.1. Le condizioni di un costituzionalismo oltre lo Stato

E’ chiaro che una simile espansione del paradigma costituzionale richiede la costruzione di una sfera pubblica europea e, in prospettiva, globale. Solo la costruzione di una sfera pubblica all’altezza dei poteri sovranazionali – la costituzionalizzazione, in breve, della globalizzazione e, quanto meno, dell’Unione Europea – può infatti restituire alla politica un ruolo di governo dell’economia e della finanza e al diritto il ruolo di garanzia dei diritti sociali e del lavoro. Non solo. La stessa democrazia costituzionale degli Stati membri, come la crisi economica ha mostrato duramente, può sopravvivere solo se il suo paradigma si affermerà e si svilupperà a livello sovrastatale.
Ciò che manca, purtroppo, non è il programma alternativo alle politiche attuali, rappresentato dal progetto formulato nelle tante carte costituzionali, ma la volontà di realizzarlo. Quella volontà, che negli anni del dopoguerra dette vita alla democrazia, allo stato sociale e allo sviluppo economico, fu alimentata dalla passione e dall’energia politica, oggi scomparse, provenienti dalla soggettività politica e dalle lotte delle forze sociali, in primo luogo il movimento operaio, che erano allora organizzate e rappresentate dai vecchi partiti di massa. La condizione necessaria, anche se non sufficiente, per riprodurre quella volontà e quell’energia è oggi la restaurazione di quella che nel § 1.4 ho chiamato la gerarchia democratica dei poteri, ribaltata in questi anni dai processi di confusione e concentrazione allora illustrati. Quei poteri vanno separati, a garanzia del primato dei poteri sociali sui poteri pubblici, dell’autonomia delle funzioni di garanzia dalle funzioni di governo e del ruolo di controllo dei poteri di governo sui poteri economici e finanziari.
Indicherò quindi tre separazioni a mio parere a tal fine necessarie, che più volte ho indicato come espansioni e aggiornamenti della classica separazione formulata da Montesquieu con riguardo a un assetto istituzionale enormemente più semplice di quello odierno: in primo luogo la separazione tra i (poteri sociali dei) partiti e (quelli pubblici del)lo Stato; in secondo luogo la separazione tra funzioni pubbliche di governo e funzioni pubbliche di garanzia; in terzo luogo la separazione tra poteri politici di governo e poteri privati di tipo economico o finanziario.


3.2. Separare i partiti dallo Stato

La prima separazione che dovrebbe essere istituita, a garanzia della rappresentanza, è quella tra i poteri pubblici e istituzionali e i poteri sociali espressi dai partiti politici. Oggi la crisi della democrazia rappresentativa è determinata in gran parte dal venir meno del rapporto, fino a qualche decennio fa mediato dai grandi partiti di massa, tra società e istituzioni. I partiti hanno cessato di essere organi della società e si sono statalizzati, identificandosi con le loro rappresentanze istituzionali che, libere da vincoli e controlli dal basso, si sono subordinate al mercato. Alla loro separazione dalle loro basi sociali ha fatto infatti riscontro il loro insediamento nelle istituzioni pubbliche, quali organi dello Stato ben più che della società. Oggi è di moda, nel dibattito pubblico, dare per scontato che i partiti appartengono a un’epoca passata e non sono più riformabili. Dobbiamo invece essere consapevoli che senza partiti, come ammoniva un secolo fa Hans Kelsen, una democrazia fondata sul suffragio universale non può funzionare e degenera inevitabilmene in oligarchia o in autocrazia; e che l’ostilità ai partiti nasconde, in realtà, un’ostilità alla democrazia.
E’ questa, oggi, la vera, gravissima questione costituzionale: i partiti, che dovrebbero essere i tramiti del rapporto di rappresentanza, sono diventati le istituzioni più screditate e impopolari, e il loro discredito si è trasferito sulle stesse istituzioni rappresentative a cominciare dal Parlamento. E’ cresciuta l’astensione e il voto è prevalentemente un voto “contro”: per il meno peggio, per disprezzo o paura di altre formazioni. Peraltro, questo crollo della rappresentanza politica, mentre è pienamente funzionale alle politiche liberiste dei governi, cui consente la massima e indisturbata onnipotenza nei confronti della società necessaria alla loro subalternità alle direttive dei mercati, penalizza gravemente l’opposizione e neutralizza qualunque politica in difesa dei diritti sociali e del lavoro.
Il primo passo in direzione di una rifondazione delle nostre democrazie dovrebbe perciò consistere nel riportare i partiti nella società, facendone i luoghi di effettiva formazione della volontà popolare. E questo è possibile solo sulla base di una riforma dei partiti che imponga loro regole elementari di democrazia interna e, soprattutto, la loro separazione dalle istituzioni pubbliche, incluse quelle elettive. E’ la vecchia regola montesquieviana della separazione dei poteri, assolutamente necessaria per garantire l’alterità tra rappresentanti (le istituzioni elettive) e rappresentati (gli elettori organizzati in partiti), il controllo e la responsabilità dei primi di fronte ai secondi e il “diritto” dei cittadini, come dice l’articolo 49 della Costituzione italiana, di “concorrere con metodo democratico”, per il tramite, appunto, dei partiti, “a determinare la politica nazionale”. Occorrerebbe perciò introdurre la rigida incompatibilità tra cariche di partito e cariche pubbliche, incluse quelle elettive, onde vincolare i partiti al loro ruolo di organi della società, quali rappresentati e non quali rappresentanti, deputati alla formazione dei programmi, alla scelta dei candidati e alla responsabilizzazione degli eletti, ma non anche alla diretta gestione della cosa pubblica. Per molteplici ragioni: per consentire, con l’alterità dei partiti rispetto alle pubbliche istituzioni elettive, il loro ruolo di mediazione della rappresentanza politica rispetto all’elettorato; per evitare i conflitti di interesse che si manifestano nelle auto-candidature dei dirigenti e nella cooptazione dei candidati sulla base della loro fedeltà a quanti li hanno designati; per impedire la confusione dei poteri tra controllori e controllati e consentire invece il controllo da parte dei primi sull’attività dei secondi e la responsabilità dei secondi rispetto ai primi; per favorire il ricambio fisiologico e selettivo dei gruppi dirigenti; per dar vita, infine, al solo effettivo contrappeso e contropotere – il potere dal basso delle forze sociali – in grado di bilanciare la concentrazione dei poteri in capo ai governi e di riaccreditare la politica, ancorandola alle sue istanze di base e così restituendola alle sue tradizionali funzioni di governo dell’economia.
Naturalmente i dirigenti dei partiti sarebbero di regola destinati ad essere eletti nelle istituzioni rappresentative. Ma in tal caso dovrebbero lasciare il loro posto nel partito ad altri dirigenti, in grado di orientarlì e controllarli. Si porrebbe così fine all’odierna occupazione delle istituzioni pubbliche da parte dei partiti, i quali dovrebbero essere investiti di funzioni soltanto di indirizzo politico, e non anche di pubblici poteri. Solo il venir meno degli attuali conflitti di interesse che si manifestano nell’auto-elezione e nella designazione da parte dei capi dei partiti dell’intero personale politico varrebbe a restaurare il rapporto di rappresentanza tra istituzioni elettive ed elettorato, a radicare i partiti nella società, a ridurne il discredito odierno e a restituire loro autorevolezza, credibilità, forza di attrazione e di aggregazione sociale e soprattutto, grazie alla loro autonomia dai rappresentanti, capacità di controllo e responsabilizzazione costanti degli eletti e non solo, retrospettivamente, al momento delle elezioni.




3.3. Separare le funzioni di garanzia dalle funzioni di governo

La seconda separazione, non meno importante, è quella tra le funzioni di governo e le funzioni di garanzia quali sono state qui distinte nel § 2.5. Le funzioni di governo, sia legislative che esecutive, sono entrambe legittimate, in democrazia, dalla rappresentanza popolare e perciò sono oggi, soprattutto nelle democrazie parlamentari, assai più condivise che separate. Le funzioni di garanzia, non solo quelle giurisdizionali o secondarie ma anche quelle amministrative o primarie come la scuola, l’assistenza sanitaria e la previdenza, sono invece legittimate dalla loro soggezione alla legge, e in particolare ai diritti fondamentali. E’ tuttavia accaduto che le funzioni di garanzia primaria – l’istruzione, la sanità pubblica e simili –, inesistenti ai tempi di Montesquieu, si sono sviluppate, con la costruzione dello stato sociale, entro quel grande contenitore che è l’Amministrazione pubblica alle dipendenze del potere esecutivo, non potendo certo collocarsi all’interno del potere legislativo o di quello giudiziario. Ma è chiaro che la loro fonte di legittimazione non è di tipo rappresentativo o maggioritario, ma al contrario contro-maggioritario, risiedendo nei diritti fondamentali di tutti quali limiti e vincoli ai poteri delle maggioranze.  
Di qui la necessità della loro separazione e indipendenza dai poteri di governo, nonché di una loro autonomia finanziaria, idonea a metterle al riparo dai tagli di spesa decisi dai poteri politici contingenti e perciò ad assicurare la garanzia dei diritti come la vera, assoluta priorità, rigidamente incondizionata rispetto a qualunque altra. Solo così si produrrebbe il capovolgimento delle attuali politiche di austerità che assumono al contrario il pareggio dei pubblici bilanci come la prima e assoluta rigidità, in Italia addirittura costituzionalizzata con l’assurda riforma dell’articolo 81 della Costituzione, a costo di tagli alla spesa pubblica in danno dei diritti alla salute, all’istruzione, alla previdenza e all’assistenza. Non si tratta di una proposta irrealistica. E’ quanto è previsto dalla Costituzione brasiliana del 1988, che in accordo con la gerarchia delle fonti ha conferito rigidità a tali diritti, introducendo vincoli di bilancio consistenti, contriamente a quelli da noi adottati, in quote minime del ricavato delle imposte da destinare alla loro garanzia: almeno il 18% del bilancio federale e almeno il 25% dei bilanci statali e municipali all’istruzione e quote calcolate annualmente ma mai suscettibili di riduzione alla sanità pubblica. Né si tratta di misure economicamente insostenibili. Grazie ad esse, più di cinquanta milioni di brasiliani sono usciti dalla povertà e il Brasile è diventato uno dei paesi che ha conosciuto la crescita maggiore del suo prodotto interno lordo. A riprova del fatto che le spese nei diritti sociali, come si è detto nel § 2.2, sono gli investimenti economicamente più produttivi essendo la salute, l’istruzione e la sussistenza non solo fini a se stesse, ma anche le condizioni della produttività individuale e perciò collettiva.
C’è poi un’altra implicazione, già accennata nel § 2.5, della separazione tra funzioni di governo e funzioni di garanzia e dallo sviluppo di queste ultime a livello sovra-statale: un passo decisivo verso l’effettiva costituzionalizzazione dell’ordine internazionale e l’enorme rafforzamento che ne seguirebbe della sua legittimità. Ciò che infatti un costituzionalismo oltre lo Stato richiede è la costruzione, ben più che di funzioni e istituzioni di governo, di funzioni e istituzioni sovranazionali di garanzia, non solo giurisdizionali ma anche primarie, idonee ad attuare politiche sociali a tutela della sopravvivenza, dell’ambiente e della pace non legittimate dal voto ma semplicemente dai patti costituzionali di convivenza. Pensiamo alla legittimazione e alla credibilità che proverrebbero alle Nazioni Uniti dall’attuazione del capo VII della Carta dell’Onu a garanzia della pace; o dall’istituzione di un demanio planetario o almeno europeo di beni comuni e vitali in grado di impedirne la privatizzazione e mercificazione; o dal rafforzamento delle competenze e dei mezzi finanziari di istituzioni sovranazionali di garanzia come la Fao o l’Organizzazione mondiale della sanità, a sostegno dell’alimentazione di base e della salute; oppure al capovolgimento dell’immagine dell’Europa – non più solo il volto austero ed ostile dell’Europa dei mercati e dei sacrifici, ma anche quello benefico delle garanzie – che conseguirebbe, per esempio, da un reddito minimo di cittadinanza erogato direttamente dall’Unione Europea in attuazione, tra l’altro, dell’articolo 34, 3° comma della Carta di Nizza sul “diritto all’assistenza sociale e all’assistenza abitativa volte a garantire un’esistenza dignitosa a tutti coloro che non dispongono di risorse sufficienti”.



3.4 Separare le funzioni pubbliche dai poteri economici e finanziari privati

La terza separazione, forse la più difficile, è infine quella tra poteri pubblici di governo e poteri economici o finanziari. Questa terza separazione ha rappresentato, fino a pochi decenni fa, un tratto caratteristico della modernità, quale elemento del costituzionalismo profondo non solo della democrazia, ma ancor prima dello Stato moderno, nato dal venir meno della confusione tra sovranità e proprietà propria dello stato patrimoniale e della società feudale e dall’affermazione di una sfera pubblica separata e sopraordinata, appunto, alle sfere private dell’economia. La sua restaurazione richiederebbe oggi, oltre alla rifondazione dei partiti quali organi sociali di indirizzo politico, lo sviluppo di una sfera pubblica sovranazionale all’altezza dei mercati e di funzioni politiche di governo parimenti sovranazionali.
Si capisce come solo una sfera pubblica sovranazionale consentirebbe un ruolo di governo della politica sull’economia. Oggi, si è visto, questo ruolo è stato travolto e capovolto dall’asimmetria tra il carattere globale dei mercati e il carattere ancora in prevalenza statale della politica e del diritto. Una risposta razionale alla crisi non solo della democrazia, ma della stessa economia, dovrebbe perciò consistere nella creazione di un governo sovranazionale dell’economia nella direzione intrapresa, ma presto abbandonata e invertita, con gli accordi di Bretton Woods del luglio 1944 dai quali nacquero il Fondo Monetario Internazionale e la Banca Mondiale, concepiti originariamente come istituzioni dirette a favorire non soltanto la stabilità monetaria e il libero commercio, ma anche la crescita dell’occupazione e lo sviluppo dell’economia dei paesi più poveri. Quanto meno una politica razionale dovrebbe promuovere, dopo i fallimenti delle politiche di austerità, l’istituzione di un governo europeo dell’economia, parallelamente a politiche sociali direttamente europee del tipo poco sopra illustrato.
Ma al di là della difficile costruzione di una sfera pubblica sovranazionale all’altezza delle sfide globali, sono possibili già oggi molteplici misure dirette a separare i poteri politici dai poteri economici: la messa al bando delle lobby; il finanziamento pubblico dei partiti e l’introduzione di limiti rigidi ai finanziamenti privati delle campagne elettorali onde evitare che con il voto vengano di fatto eletti i finanziatori anziché i candidati; lo sviluppo di partiti politici sovranazionali e quanto meno europei; l’introduzione di rigide incompatibilità tra poteri politici e poteri privati onde impedire conflitti d’interesse quali ben conosciamo in Italia e che più che in conflitti consistono sempre nella prevalenza degli interessi privati sugli interessi pubblici; le garanzie, infine, di tali incompatibilità sia di tipo primario, come l’ineleggibilità alle cariche pubbliche di quanti siano titolari di rilevanti interessi e poteri privati, sia di tipo secondario o giurisdizionale come sono i controlli di tali incompatibilità affidati, come per esempio in Messico e in altri paesi dell’America Latina, ad organi terzi e imparziali.



3.5.  Obiezioni scettiche all’ipotesi di un costituzionalismo globale. Le insidie del realismo nelle scienze sociali

Tutti questi processi appaiono oggi per un verso insostenibili e per altro verso inverosimili. Distinguerò due ordini di obiezioni scettiche alla prospettiva di un loro possibile sviluppo: uno di carattere teorico, l’altro di carattere politico.
Secondo un primo ordine di obiezioni teoriche, un costituzionalismo globale e perfino europeo sarebbe insostenibile non esistendo un popolo globale omogeneo, e neppure un omogeneo popolo europeo. Dietro questa tesi c’è l’idea, sostenuta esemplarmente da Carl Schmitt, che il fondamento assiologico di una costituzione sarebbe una qualche coesione sociale e culturale dei soggetti ai quali è destinata, o peggio una loro comune volontà, o peggio ancora una loro comune identità politica o culturale o nazionale: in breve, l’esistenza di un demos quale fonte non solo della sua effettività, ma anche della sua legittimità. Ogni costituzione, scrisse Schmitt, è l’espressione dell’”unità politica di un popolo”; è l’atto che “costituisce la forma e la specie dell’unità politica, la cui esistenza è presupposta”.
E’ questa una concezione della costituzione che a mio parere va letteralmente ribaltata. Nel paradigma costituzionale le costituzioni vanno concepite, hobbesianamente, come patti di convivenza, tanto più necessari e preziosi quanto più profonde e conflittuali sono le differenze personali e le soggettività politiche che sono chiamati a tutelare, e quanto più vistose e intollerabili sono le disuguaglianze materiali che hanno il compito di rimuovere o ridurre. Esse non servono, quindi, a rappresentare organicamente una immaginaria volontà comune di un popolo, o ad esprimerne una qualche omogeneità sociale o identità collettiva. Se fosse questa la loro finalità se ne potrebbe tranquillamente fare a meno. Servono bensì a garantire i diritti di tutti, anche contro la maggioranza, e perciò ad assicurare la convivenza pacifica tra soggetti e interessi diversi e virtualmente in conflitto. Sono, per così dire, patti di non aggressione e di mutuo soccorso, la cui ragione sociale è la garanzia della pace e dei diritti vitali di tutti, tanto più essenziali quanto maggiori, per le forti disuguaglianze e differenze, sono i pericoli di guerra o sopraffazione. La loro legittimità, diversamente da quella delle leggi ordinarie, consiste non già nel fatto di essere volute da tutti, ma nel fatto di garantire tutti.
Una versione aggiornata di questo argomento scettico consiste nella tesi che un costituzionalismo oltre lo Stato sarebbe viziato dalla cosiddetta fallacia della “domestic analogy”, essendo irrealistica e destinata all’insuccesso qualunque progettazione dell’ordine internazionale che riproduca le strutture e i presupposti delle odierne democrazie statali. L’ordinamento internazionale difetterebbe, secondo questa tesi, di taluni tratti essenziali alla formazione dello stato di diritto che appartengono soltanto agli ordinamenti statali: come l’esistenza, di nuovo, di un popolo mondiale e di una società civile planetaria, nonché lo sviluppo di un’opinione pubblica globale e di partiti sovranazionali. Anche questa tesi, a me pare, deve essere ribaltata. Al di là del nesso appena criticato tra “popolo” nel senso schmittiano e costituzione, è proprio la pretesa di una perfetta analogia dell’ordinamento internazionale con gli ordinamenti statali che riflette l’idea, viziata essa sì da fallacia domestica, che non esista altro tipo di istituzione politica suscettibile di essere sottoposta a limiti e a vincoli costituzionali che non sia lo Stato nazionale; laddove quell’analogia è solo una conferma induttiva della validità della tesi teorica, suffragata dall’esperienza storica degli Stati, secondo cui il diritto è il solo strumento razionale di pacificazione e civilizzazione dei conflitti e la sola alternativa realistica alla guerra e alla legge del più forte.
Ben più serie sono le obiezioni di tipo realistico che sostengono l’assoluta improbabilità e inverosimiglianza di un processo di integrazione politica globale. Certamente, infatti, nulla consente di essere ottimisti: i ritardi e le inadeguatezze delle attuali politiche, statali e internazionali, rendono del tutto improbabile lo sviluppo di un costituzionalismo sovranazionale. Ma dobbiamo guardarci dall’insidia del realismo, consistente in una sorta di naturalizzazione del diritto e dell’economia e perciò nell’accettazione della loro “realtà” come priva di alternative. La “realtà” giuridica e quella economica sono infatti realtà artificiali, costruite dagli uomini; sicché è solo una formula ideologica, idonea a fondare ogni tipo di giustificazionismo, la vecchia e infelice massima che tutto ciò che è reale è razionale. Non dobbiamo perciò identificare ciò che i poteri economici e politici non vogliono fare con ciò che è impossibile fare; e neppure confondere, se non vogliamo occultare le responsabilità della politica e i potenti interessi dai quali essa è condizionata, tra conservazione e realismo, squalificando come irrealistico o utopistico ciò che semplicemente contrasta con gli interessi e con la volontà dei più forti. Contro questa fallacia pseudo-realistica, che equivale a una legittimazione teorica dell’esistente, dobbiamo essere consapevoli del fatto che nelle attuali violazioni e inadempienze delle tante promesse formulate nelle tante carte costituzionali e internazionali non c’è nulla di inevitabile; che in quanto è accaduto e potrà accadere non c’è nulla di necessario o di naturale, ma solo il risultato delle politiche dissennate con le quali la crisi è stata dapprima cagionata e poi aggravata; che perciò un altro mondo e un’altra Europa sono possibili, se e solo se la politica sarà capace di un’inversione di rotta; che, soprattutto, la vera mancanza di realismo consiste nell’utopia regressiva che la realtà possa rimanere come è, e l’umanità possa continuare nella sua folle corsa verso lo sviluppo insostenibile e la crescita delle disuguaglianze senza andare incontro a un futuro distruttivo.
Una cosa, infatti, è certa. Oggi o si va avanti nel processo costituente europeo e poi globale e si avvia un processo generale di integrazione politica, basato sulla garanzia della pace e dei diritti vitali di tutti, oppure si va indietro, ma indietro in modo brutale e radicale. O si perviene all’integrazione costituzionale e all’unificazione politica dell’Europa, magari ad opera di un’Assemblea costituente europea, oppure si produce una disgregazione dell’Unione e un crollo delle nostre economie e delle nostre democrazie, a vantaggio dei tanti populismi che stanno crescendo in tutti i paesi europei. O si impongono limiti, nell’interesse di tutti, allo sviluppo sregolato e selvaggio del capitalismo globale, oppure si va incontro a un futuro di sicure catastrofi: alle devastazioni ambientali conseguenti a uno sviluppo industriale ecologicamente insostenibile; alla minaccia nucleare in un mondo affollato di armamenti incomparabilmente più micidiali di quelli di qualunque altra epoca del passato; alla crescita esponenziale della disuguaglianza, della miseria e della fame e allo sviluppo incontrollato del crimine organizzato e del terrorismo.
L’intera storia del diritto moderno è la storia travagliata di una lungo processo di limitazione dei poteri assoluti, tramite vincoli ad essi imposti quali strumenti di tutela e di attuazione dei diritti di tutti e della pacifica convivenza. E’ perciò un elementare realismo dei tempi lunghi che rende oggi necessario ed urgente, quale condizione di sopravvivenza del genere umano, il progetto di un costituzionalismo globale basato sull’uguaglianza di tutti gli esseri umani, sul disarmo generalizzato, sui limiti allo sviluppo industriale insostenibile e sulla globalizzazione delle garanzie dei diritti fondamentali e dei beni comuni e vitali. Sarebbe un fallimento della ragione – di quell’artificial reason alla quale, all’origine dell’età moderna, si richiamò Thomas Hobbes a sostegno del contratto sociale – se questo processo si interrompesse proprio allorquando i poteri vecchi e nuovi sono diventati più minacciosi che mai per la sopravvivenza dell’umanità.


Ultimo aggiornamento : 06-10-2017 15:35

   
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